SUMÁRIO: I. O Fenómeno da Transmissão da Unidade Económica. II. O Impacto da Transmissão da Unidade Económica nas Relações Laborais Individuais. III. O Impacto da Transmissão da Unidade Económica nas Relações Laborais Coletivas. IV. Os Meios de Reação do Trabalhador. V. Conclusão.

RESUMO: Este artigo de investigação visa fornecer ao leitor uma visão alargada e completa sobre a transmissão da unidade económica no Direito do Trabalho, um regime denso, com algumas acuidades, mas fortemente tutelador do trabalhador. Assim, dedicar-se-á grande parte desta reflexão ao conceito ‘transmissão da unidade económica’, procurando perceber-se o que este significa e alberga, sem descurar dos impactos deste fenómeno e de que maneira pode o trabalhador reagir e/ou obstar aos seus efeitos.

1. O Fenómeno da Transmissão da Unidade Económica

O regime da transmissão da unidade económica encontra-se hoje regulado nos arts. 288.º e seguintes e no art. 498.º do Código do Trabalho (doravante “CT”) e resulta da transposição para o ordenamento jurídico português de uma Diretiva da União Europeia (a Diretiva 77/181/CE), que sofreu já várias reformulações, sendo a última delas a introduzida pela Diretiva 2001/23/CE, de 12 de março.

A transmissão da unidade económica consubstancia uma vicissitude contratual, isto é, uma situação anómala que surge durante a execução do contrato de trabalho e que atenta ao normal desenvolvimento da relação laboral.

Esta matéria trata da questão de saber qual o destino a dar aos contratos de trabalho celebrados originariamente com uma entidade empregadora que, depois, transmite a sua unidade económica a um terceiro, estranho a toda aquela relação jurídica que havia sido estabelecida entre trabalhador e empregador. Isto dito, é percetível a importância deste tema, atendendo sobretudo a que o contrato de trabalho é um contrato intuitu personae, ou seja, “[…] em cuja execução a pessoa do trabalhador se encontra profundamente envolvida”(1), o que gera especiais deveres de fidúcia entre as partes.

Desta maneira, podemos já descortinar que haverá aqui dois interesses fundamentais a conciliar: por um lado, há que assegurar a liberdade do empresário nos negócios relativos à sua empresa (o chamado princípio da livre iniciativa económica); e, por outro, há que evitar que os trabalhadores sejam afetados na sua posição contratual por efeito da transmissão da posição de empregador.

Dispõe o art. 285.º, n.º 1, CT que “Em caso de transmissão, por qualquer título, da titularidade de empresa, ou estabelecimento ou ainda de parte de empresa ou estabelecimento que constitua uma unidade económica, transmitem-se para o adquirente a posição do empregador nos contratos de trabalho dos respetivos trabalhadores […]”. Ora, no fundo, a transmissão da unidade económica desencadeia uma sub-rogação legal(3), ficando o transmissário (novo empregador) investindo nos direitos e deveres do transmitente (anterior empregador), o que introduz uma mutação contratual subjetiva nos contratos de trabalho.

Em todo o caso, e não obstante o que já foi explanado, é aqui crucial a clarificação de conceitos operativos como “unidade económica” e “transmissão”, tendo sempre como norteadores o princípio do primado e o princípio da interpretação conforme(4), não fosse a transmissão da unidade económica “[…] um dos domínios em que o impacto do direito comunitário mais se fez sentir no Direito do Trabalho dos estados Membros da União Europeia”(5).

Por unidade económica entende-se, segundo o art. 285.º, n.º 5, CT, “[…] o conjunto de meios organizados que constitua uma unidade produtiva dotada de autonomia técnico-organizativa e que mantenha identidade própria, com o objetivo de exercer uma atividade económica, principal ou acessória.”. Já o art. 1.º, n.º 1, al. b), Diretiva 2001/23/CE define o conceito de transmissão por referência ao conceito de unidade económica; assim, a transmissão da unidade económica corresponde à “[…] transferência de uma entidade económica que mantém a sua identidade, entendida como um conjunto de meios organizados, com o objetivo de prosseguir uma atividade económica, seja ela essencial ou acessória.”. Aprimorando o conceito, estamos com Milena Rouxinol quando a egrégia autora afirma que “bastará, para existir uma unidade económica, que seja possível identificar um conjunto de meios – corpóreos ou incorpóreos, humanos ou não – aptos aos exercícios de uma atividade económica”(6).

Dito isto, é notório que a transmissão da unidade económica não pressupõe a venda de toda a empresa, mas pode bastar-se com a venda da parte ou do estabelecimento da empresa que, per se, consubstancie uma unidade económica(7). Ademais, importa clarificar também que a transmissão não tem de versar sobre a atividade principal da empresa, podendo verificar-se um fenómeno transmissivo mesmo quando está em causa uma atividade secundária ou acessória. Isto mesmo foi esclarecido pelo Tribunal de Justiça da União Europeia (doravante “TJUE”) no caso Anne Watson Rask e Kirsten Christensen vs. ISS Kantineservice (Processo C-209/91M, de 12 de novembro de 1992)(8) e no caso Christel Schmidt (Processo C-392/92, de 14 de abril de 1994)(9).

Para além disto, e como decorre do art. 285.º, n.º 2, CT, para haver transmissão não tem de haver necessariamente uma venda, podendo a operação consistir também numa “[…] cessão ou reversão da exploração de empresa, estabelecimento ou unidade económica […]”. De igual modo, dispõe o art. 1.º, n.º 1, al. a), Diretiva 2001/23/CE que a transferência pode resultar quer “[…] de uma cessão convencional quer de uma fusão […]”.

Desta maneira, como nos esclarece Joana Vasconcelos, na transmissão da unidade económica incluem-se “[…] todos os casos de transmissão da propriedade da empresa ou do estabelecimento – em resultado, por ex., de trespasse, de sucessão hereditária, de venda judicial, de fusão ou de cisão da sociedade a que pertençam […]” e, bem assim, “[…] as mais variadas situações ligadas à mera exploração da empresa ou do estabelecimento: cessão, pelo proprietário, a um outro sujeito; reversão para aquele, uma vez terminada a cessão, e, ainda, cessões sucessivas, a distintos cessionários e sem retoma pedo cedente que com estes contrata”(10)/(11).

Embora a Diretiva prescreva apenas a similitude da atividade económica exercida antes e depois da transmissão, temos, mais do que isso, de saber se o “[…] exercício (da atividade) se faz em condições idênticas às anteriores, em termos de se poder dizer que a atividade é, no essencial, a mesma […]”(12). Para o efeito, e tendo em conta as inúmeras hipotéticas situações de transmissão da unidade económica, o TJUE tem vindo a desenvolver um método indiciário, “[…] identificando um conjunto de elementos capazes de fundar um juízo quanto à verificação, ou não, de um fenómeno transmissivo […]”(13). Este método passa pela análise casuística de um conjunto de elementos (indícios) não exaustivos, não tendo nenhum deles valor absoluto e devendo a sua ponderação ser realizada de uma forma conjugada e caso a caso.

Existem vários indícios, a apontar: saber se a atividade se mantém com o mesmo objeto; saber se o exercício da atividade se faz em condições idênticas; determinar se houve transmissão do ativo corpóreo (ex. transmissão do espaço, equipamento ou ferramentas); determinar se houve transmissão de elementos incorpóreos (ex. regras de fabrico ou know-how); determinar se os trabalhadores foram reafetados a funções idênticas; determinar se a clientela se manteve ou não; determinar se a operação que concretizou a pretensa transmissão corresponde a um negócio entre cedente e cessionário ou, de contrário, se a cessão da exploração da atividade ocorreu por intermediação de um terceiro; saber se a transmissão a exploração da unidade económica ocorreu de forma imediata ou se houve um hiato temporal, verificando-se, neste caso, a sua duração e impacto na identidade própria da empresa; determinar o relevo da mão de obra na prestação dos serviços.

Assim, verificando-se alguns destes elementos e sendo valorados devidamente no caso concreto, estes podem ajudar a firmar a existência de uma transmissão da unidade económica. Em todo o caso, cumpre afirmar que há casos excluídos da Diretiva, nos termos do art. 1.º, n.º 1, al. c): “[…] A reorganização administrativa de instituições oficiais ou a transferência de funções administrativas entre instituições oficiais não constituem uma transferência na aceção da presente Diretiva.”; bem como nos termos do art. 1.º, n.º 3: “A presente directiva não é aplicável aos navios”. Além disto, determina o art. 5.º, n.º 1 que “Salvo determinação em contrário dos Estados-Membros, os artigos 3.º e 4.º não se aplicam a uma transferência de empresa, estabelecimento ou parte de empresa ou estabelecimento quando o cedente for objeto de um processo de falência ou de um processo análogo por insolvência promovido com vista à liquidação do seu património e que esteja sob o controlo de uma entidade oficial competente (que pode ser um administrador de falências, autorizado por uma entidade competente)”.

Quanto ao círculo de trabalhadores visados pela Diretiva 2001/23/CE, é certo que estão aqui abrangidos os trabalhadores em sentido amplo, o que inclui trabalhadores temporários(14) e trabalhadores com vínculo laboral em sentido próprio (mormente os prestadores de serviços)(15). Todavia, há casos duvidosos que levantam alguma querela doutrinal.

Primus, quanto a trabalhadores despedidos antes da transmissão, estes não trabalham na unidade económica ao tempo do fenómeno transmissivo e, portanto, não são por ele abrangidos. A respeito do despedimento, saliente-se que, inclusive, nos termos do art. 4.º, n.º 1 da Diretiva, “A transferência de uma empresa ou estabelecimento ou de uma parte de empresa ou de estabelecimento não constitui em si mesma fundamento de despedimento por parte do cedente ou do cessionário […]”.

Secundus, relativamente a trabalhadores transferidos para outro local de trabalho (outro estabelecimento ou unidade económica) antes da transmissão, ressalve-se que, com base no art. 285.º, n.º 4, CT, os seus contratos não migram para a esfera jurídica do transmissário, não lhes sendo aplicável este regime.

Tertius, há que referir aqui também a inadmissibilidade dos acordos de exclusão, isto é, a não permissão de “[…] quaisquer acordos – entre o transmitente e os trabalhadores, isolados ou em conjunto, ou entre o transmitente e o adquirente – no sentido de um ou vários daqueles permanecem ao serviço do primeiro […]”(16). Diga-se, desde já, que a exclusão de um ou mais trabalhadores de fenómeno transmissível seria manifestamente incompatível com a Diretiva (neste sentido, vejam-se os egrégios autores Júlio Gomes(17) e Catarina Carvalho(18)). Não obstante, e como veremos adiante, o trabalhador sempre conserva o direito de se opor à transmissão, podendo, por essa via, eximir-se deste fenómeno.

2. O Impacto da Transmissão da Unidade Económica nas Relações Laborais Individuais

A transmissão da unidade económica, como já foi explanado, implica uma mutação subjetiva nos contratos de trabalho. Diz-nos Joana Vasconcelos que este é um regime “[…] fortemente protetor, que visa manter, tanto quanto possível inalterada, a situação dos respetivos trabalhadores”(19). Isto disto, urge evidenciar o que muda, na prática, para o trabalhador e para a sua relação de trabalho, sendo certo que “esta transmissão ocorre automaticamente, por expressa determinação da lei, e à margem da (ou até contra a) vontade do transmitente, do adquirente e dos próprios trabalhadores […]”(20).

Em primeiro lugar, resulta do art. 285.º, n.º 1, CT que “Em caso de transmissão, por qualquer título, da titularidade de empresa, ou estabelecimento ou ainda de parte de empresa ou estabelecimento que constitua uma unidade económica, transmitem-se para o adquirente a posição do empregador nos contratos de trabalho dos respetivos trabalhadores, bem como a responsabilidade pelo pagamento de coima aplicada pela prática de contra-ordenação laboral.”. Posto isto, é percetível que o transmissário vai ocupar ex vi legis a posição de empregador anteriormente titulada pelo cedente ou transmitente. Desta feita, os contratos individuais de trabalho não cessam (mantêm-se em vigor) e os direitos e deveres das partes mantêm-se incólumes (como a retribuição, categoria e, bem assim, não há novo período experimental e os usos laborais até aí observados subsistem), pelo que estas mantêm o seu estatuto contratual(21)/(22).

A realidade, porém, é que nem sempre haverá possibilidade de se manterem certos direitos do trabalhador in natura (os chamados fringe benefits ou regalias), sobretudo porque muitas vezes o custo da atribuição destas regalias é incomparavelmente maior para o novo empregador do que era para o primitivo empregador(23). Nestes casos, há autores que admitem que o novo empregador não atribua (excecionalmente) ao trabalhador as mesmas regalias que lhe eram fornecidas pelo antigo empregador. Esta parece-nos, de facto, a solução mais equilibrada; de contrário teríamos uma oneração injustificada do novo empregador.

Em segundo lugar, preceitua também o art. 285.º, n.º 6, CT que “O transmitente responde solidariamente pelos créditos do trabalhador emergentes do contrato de trabalho, da sua violação ou cessação, bem como pelos encargos sociais correspondentes, vencidos até à data da transmissão, cessão ou reversão, durante os dois anos subsequentes a esta.”. Ora, percebe-se que o transmissário se torna responsável pelas dívidas laborais e pelas contraordenações, qualquer que seja o momento da sua constituição, quer se vençam após a transmissão ou quer se vençam antes da transmissão, se bem que, quanto a estas últimas, o transmitente é solidariamente responsável (apenas) durante 2 anos a contar da transmissão(24).

3. O Impacto da Transmissão da Unidade Económica nas Relações Laborais Coletivas

Como vimos, o fenómeno transmissivo da titularidade de uma empresa, estabelecimento ou parte que constitua uma unidade económica comporta significativos efeitos jurídico-laborais no domínio das relações individuais. Cumpre-nos agora, neste capítulo, analisar o impacto que a transmissão tem no plano das situações laborais coletivas, nomeadamente quando ao transmitente é aplicável um instrumento de regulamentação coletiva de trabalho. Vinculará a convenção coletiva o novo empregador/transmissário? Por quanto tempo? E em que medida? Por fim, será feita uma breve referência ao procedimento de informação e consulta das estruturas de representação coletiva dos trabalhadores em caso de transmissão de empresa ou estabelecimento.

O legislador estabeleceu no art. 498.º, CT, na redação dada pela Lei n.º 14/2018, de 19 de março(25), a regra da aplicação da convenção coletiva ao novo empregador, isto é, da aplicação ao transmissário do instrumento de regulamentação coletiva de trabalho que vinculava o transmitente. Nos termos do n.º 1 daquele preceito, “[…] o instrumento de regulamentação coletiva de trabalho que vincula o transmitente é aplicável ao adquirente até ao termo do respetivo prazo de vigência ou no mínimo durante 12 meses a contar da transmissão […]”. A regra aqui patente, cujo conteúdo deriva da já mencionada Diretiva n.º 2001/23/CE(26), é, no mais, uma projeção para o plano das relações coletivas da ratio subjacente ao regime da transmissão da unidade económica no plano das relações individuais – impedir que a transmissão opere alterações no conteúdo do contrato de trabalho dos trabalhadores cedidos, bem como no seu estatuto jurídico(27).

Sendo o estatuto destes trabalhadores determinado por instrumento de regulamentação coletiva, não espanta que o legislador, numa ótica de continuidade dessa posição jurídica e dos direitos daí decorrentes, estabeleça um período de transição no qual os trabalhadores visados pela transmissão beneficiam da anterior proteção legal conferida pelo IRCT aplicável ao transmitente.

Em suma, e como refere Luís Gonçalves da Silva, “[…] a titularidade dos direitos e a adstrição às obrigações que para o transmitente resultavam da aplicação do instrumento têm agora como destinatário o adquirente […]”(28).

Ora, chegados a este ponto e atendendo ao regime legal consagrado, desde logo percebemos que pode dar-se o caso de termos uma convenção coletiva de trabalho aplicável a um transmissário que não a outorgou ou que não é membro da associação de empregadores signatária. No limite poderá mesmo acontecer que o novo empregador seja membro de outra associação de empregadores, que não aquela que celebrou a convenção coletiva de trabalho (in casu, o contrato coletivo), e ainda assim ver-lhe ser aplicável aquela convenção coletiva (aplicação que é operada, diga-se, independentemente da sua vontade).

O princípio orientador em matéria de eficácia pessoal/subjetiva do conteúdo normativo de uma convenção coletiva de trabalho é o princípio da filiação, consagrado no art. 496.º, n.º 1, CT. Segundo este, a convenção coletiva de trabalho só será aplicável aos trabalhadores membros da associação sindical outorgante e ao empregador ou empregadores membros da associação de empregadores signatária. Desta forma, o regime constante do art. 498.º comporta uma extensão do princípio da filiação e um claro desvio às regras da representação voluntária, aquilo a que podemos apelidar de filiação transmitida(29).

Por outro lado, a vinculação do transmissário ao regime estabelecido na convenção coletiva não é temporalmente indefinida(30) e, nessa medida, o próprio legislador, em respeito pela autonomia privada do novo empregador e “[…] atendendo à liberdade deste de poder proceder aos ajustamentos e às adaptações necessárias à continuação da sua atividade”(31) vem estabelecer limites temporais à sua aplicação no n.º 1 do art. 498.º, CT.

Opera-se, assim, uma concordância prática dos interesses conflituais em jogo que, no entender no Tribunal de Justiça, não obstaculiza aos objetivos e finalidades da Diretiva(32).

Primeiramente, a convenção coletiva de trabalho vinculará o transmissário até ao prazo de vigência que nela esteja estipulado (art. 498.º, n.º 1, CT). De seguida, o legislador vem estabelecer, por via da locução alternativa “ou”, que a convenção coletiva poderá vincular o transmitente no mínimo durante 12 meses a contar da transmissão(33). Resta-nos saber como conjugamos estas duas regras, nomeadamente quando o prazo remanescente de vigência da convenção coletiva é inferior àquele marco temporal. Será a regra dos 12 meses um regime mínimo ou, em contrapartida, uma regra supletiva, não prevalecendo quando esteja estabelecido um prazo de vigência na convenção coletiva, ainda que mais curto que os tais 12 meses?

Júlio Gomes(34) e Monteiro Fernandes(35) entendem que os 12 meses serão sempre o prazo mínimo de vinculação do adquirente, quer esteja ou não estabelecido um prazo de vigência na convenção coletiva e, a existir, sendo superior ou inferior a 12 meses. Para os autores, os 12 meses continuariam a ser o mínimo legalmente exigido de vinculação do adquirente, podendo essa vinculação, em certos casos, ultrapassar o prazo remanescente de vigência acordado, por este ser inferior.

Por sua vez, Maria do Rosário Palma Ramalho e Luís Gonçalves da Silva(36) consideram que a regra dos 12 meses é meramente supletiva, não prevalecendo quando outro prazo de vigência esteja estipulado, quer seja “mais curto ou mais longo”.(37) Para este último autor, não faria sentido que se impusesse ao transmissário uma vinculação superior àquela que existiria para o transmitente, pela simples razão de o prazo remanescente de vigência inferior ser inferior a 12 meses.

Não podemos deixar de concordar com a posição dos primeiros autores, por entendermos que os 12 meses serão sempre um mínimo legal de vinculação do transmitente. Diferente entendimento, se pensarmos na possibilidade (real) de o transmitente e o transmissário acordarem transmitir a empresa ou estabelecimento numa data próxima ao final de vigência da convenção coletiva, conduziria a uma maior desproteção do estatuto dos trabalhadores cedidos cuja transmissão, como se referiu supra, opera independentemente da sua vontade(38).

Se, entretanto, um outro instrumento de regulamentação coletiva de trabalho negocial passar a aplicar-se ao transmissário, prevalecerá este regime convencional, quer seja mais ou menos favorável que o anterior. Esta regra, vertida na parte final do n.º 1 do art. 498.º, CT, afasta a aplicação das regras que lhe precedem e que abordamos anteriormente.

Por fim, o n.º 2 do art. 498.º, CT, tendo em vista evitar “vazios regulativos,” vem estabelecer que findo os prazos do n.º 1, caso ao novo empregador não seja aplicável qualquer instrumento de regulamentação coletiva de trabalho, mantêm-se os efeitos já produzidos nos contratos de trabalho pela convenção coletiva que vincula o transmitente, nomeadamente em matéria de retribuição, categoria profissional, tempo de trabalho e regimes de segurança social substitutivos. Estabelece-se uma solução similar àquela que existe para os casos de caducidade das convenções coletivas (pós-eficácia) ainda que, in casu, não se trata de um caso de caducidade da convenção coletiva para o adquirente(39).

Importa agora atender, num primeiro plano de análise, ao direito de ação sindical na empresa que assiste às associações sindicais no âmbito dos procedimentos de transmissão da empresa ou do estabelecimento. Trata-se de garantir que as associações sindicais, enquanto entidades vocacionadas para a promoção e defesa dos interesses sócio-profisionais dos trabalhadores subordinados, possam acompanhar de perto este procedimento disruptivo do normal funcionamento das relações de trabalho entre empregadores e trabalhadores.

Nesta esteira, o n.º 1 do art. 286.º e o art. 287.º consagram o direito de intervenção das comissões de trabalhadores, das associações sindicais, das comissões intersindicais, das comissões sindicais, dos delegados sindicais e da comissão representativa neste processo de reestruturação das empresas (pela ordem de precedência indicada).

Devem assim o transmitente e o adquirente informar os representantes dos respetivos trabalhadores (incluídas estão as associações sindicais – caso existam!) sobre a data e os motivos da transmissão, as consequências jurídicas, económicas e sociais que daí advêm para os trabalhadores e as medidas que porventura estão projetadas em relação a eles. Além disso, é necessário prestar informações sobre o conteúdo do contrato entre o transmitente e adquirente, ressalvadas que estejam as informações confidenciais (cfr. arts. 412.º e 413.º, CT).

O transmitente e o adquirente devem ainda consultar os representantes dos trabalhadores cedidos com vista à obtenção de um eventual acordo sobre as medidas que pretendam aplicar aos trabalhadores na sequência da transmissão, sem prejuízo das disposições legais e convencionais aplicáveis a tais medidas (n.º 4 do art. 286.º, CT).

Relativamente às comissões de trabalhadores, estas têm o direito a ser ouvidas e a emitir parecer no âmbito das vicissitudes contratuais de transmissão do estabelecimento (art. 286.º ex vi art. 425.º, corpo, CT), desde logo, por estarmos perante um fenómeno que interfere no estatuto laboral dos trabalhadores cedidos que prestarão o seu trabalho a um novo empregador. A comissão exerce, assim, “[…] um serviço de acompanhamento […]” no seio da empresa(40).

O procedimento a seguir no âmbito do direito à consulta das comissões de trabalhadores encontra-se regulado nos n.ºs 4 a 6 do art. 427.º, CT, sendo que, diga-se, no que ao parecer da comissão diz respeito, este em caso algum vinculará o empregador. A violação do direito à informação e consulta constitui contra-ordenação grave (art. 424.º, n.º 2 e 427.º, n.º 8, CT).

4. Os Meios de Reação do Trabalhador

Como acabamos de ver, os efeitos da transmissão da unidade económica produzem-se automaticamente, pois, afinal, “[…] o trabalhador não tem, decerto, o poder de autorizar ou de vetar a transmissão da empresa ou estabelecimento, pois esta é uma faculdade empresarial, inerente ao princípio da livre iniciativa económica […]”(41). Todavia, isto não significa que os efeitos desta transmissão se produzem de forma inelutável na esfera jurídica do trabalhador, visto que este pode reagir ao fenómeno transmissivo por duas vias: através do direito de oposição ou através do direito de resolução do contrato por justa causa.

O direito de oposição corresponde à “[…] possibilidade de o (trabalhador) obstar a que no seu contrato de trabalho se transmita a titularidade da posição de empregador, por força da lei, do cedente para o cessionário […]”(42), demarcando-se assim da oposição à transmissão da unidade económica, algo que não é permitido pois contende com um direito fundamental do empregador – a livre iniciativa privada.

Ademais, “[…] importa não confundir este direito de oposição, em que o trabalhador visa a continuidade da sua relação laboral, com outras figuras, como a denúncia e a resolução do contrato de trabalho, que implicam a cessação do vínculo por iniciativa do trabalhador”(43).

A questão do direito de oposição do trabalhador em face da transmissão da unidade económica nem sempre foi uma questão pacífica entre nós. Antes da Lei n.º 14/2018, de 19 de março, a lei portuguesa não reconhecia ao trabalhador o direito de oposição, sendo ele uma mera possibilidade discutida pela doutrina (e, em particular, defendida por Júlio Gomes(44)).

Com o início da vigência desta lei, que alterou o Código do Trabalho, o direito de oposição passou a estar previsto no art. 286.º-A do CT. Este direito tem de ser exercido perante o transmitente, por escrito e nos prazos previstos no n.º 3 do referido artigo. Porém, esta faculdade não é irrestrita ou ilimitada, devendo obedecer aos fundamentos previstos no n.º 1: a transmissão tem de ser suscetível de causar ao trabalhador “[…] prejuízo sério, nomeadamente por manifesta falta de solvabilidade ou situação financeira difícil do adquirente ou, ainda, se a política de organização do trabalho deste não lhe merecer confiança”.

Quanto ao fundamento do prejuízo sério, saliente-se que este não tem efetivamente de se verificar; basta que o trabalhador, mediante um juízo de prognose, receie que a mudança de empregador lhe cause tal prejuízo. O legislador, no art. 286.º-A, n.º 1, CT, estabelece o que pode integrar um prejuízo sério, abordando a questão da solvabilidade e da situação financeira. Contudo, como este é um elenco exemplificativo (“nomeadamente”), podemos apontar outras situações suscetíveis de causar prejuízo sério ao trabalhador – ex. a alteração do local de trabalho e/ou do horário de trabalho e os subsequentes problemas de conciliação da vida pessoal e profissional; o alargamento do dever de não concorrência, entre outros.

Já o fundamento da falta de confiança na política de organização do trabalho do transmissário levanta algum labor doutrinal, visto que o legislador não concretiza o conceito. Assim sendo, a doutrina tende a relacionar este fundamento com os métodos utilizados pelo transmissário na atividade produtiva (ferramentas, técnicas, equipamentos) e a própria coordenação dos trabalhadores (distribuição de tarefas, horário de trabalho).

Invocando-se um destes fundamentos e acatado o dever de informação no modo e prazo previstos no n.º 3, então opera o direito de oposição e, nos termos do n.º 2, o vínculo laboral mantém-se com o cedente.

A este respeito levanta-se uma questão à qual o legislador não dá resposta: e se o transmitente não tem mais nenhuma unidade económica? Ou se tem mas não tem nessa unidade económica nenhum posto de trabalho compatível com a função daquele trabalhador? A doutrina minoritária considera que, nestes casos, o trabalhador não pode exercer o direito de oposição; já a doutrina maioritária defende que o trabalhador pode exercer o seu direito de oposição, mantendo-se o vínculo com o transmitente, mas este vínculo está destinado a cessar. Na sequência deste entendimento, há quem julgue que o contrato cessa por caducidade, nos termos do art. 343.º, al. b), CT; outros autores advogam que o contrato cessará por extinção da pessoa coletiva do empregador, nos termos do art. 346.º, CT; e, por fim, há autores que consideram que deve ser o empregador a adotar um ato extintivo do contrato, nomeadamente a proceder a um despedimento por extinção do posto de trabalho (arts. 367.º e ss., CT).

A par do direito de oposição, a já mencionada Lei n.º 14/2018, de 19 de março veio também introduzir direito de resolução do contrato por justa causa (hoje previsto no art. 394.º, n.º 3, al. d), CT), um ato extintivo da relação laboral levado a cabo pelo trabalhador. Esta é uma justa causa objetiva, isto é, não imputável ao empregador, mas, ainda assim, atribui ao trabalhador uma compensação (art. 396.º, n.º 5, CT), devendo observar-se, para o efeito, o procedimento plasmado no art. 395.º, CT. Cumpre salientar que este será um direito exercido diante do novo empregador, o transmissário, contrariamente ao que sucede no direito de oposição.

Sobre a eventual cumulação ou alternatividade destes dois meios de reação, estamos com Sofia Garriapa quando a estimada autora afirma que “estamos claramente perante meios de reação completamente diferentes, não se podendo entender tratar-se apenas do direito de oposição que, de seguida, se exerce de uma forma conservadora do vínculo laboral ou, ao invés, disruptiva do mesmo. Antes pelo contrário, estamos em face de dois direitos distintos, quer quanto ao momento do seu exercício, quer quanto à sua finalidade”(45). No fundo, o direito de oposição é exercido a montante da transmissão da unidade económica, perante o antigo empregador, e, com ele, o trabalhador visa a manutenção da relação jurídico-laboral. De contrário, o direito de resolução do contrato opera já a jusante da transmissão, diante do novo empregador, e tem subjacente uma finalidade extintiva, de término da relação jurídico-laboral. Isto dito, não se trata aqui de uma questão de cumulação ou alternatividade, mas de realidades fácticas e jurídicas diversas e dependentes daquela que é a pretensão do trabalhador ao reagir à transmissão da unidade económica.

5. Conclusão

O regime da transmissão de empresa ou estabelecimento, tal como é consagrado no nosso Código do Trabalho, foi, é e certamente que será sempre fortemente influenciado pelo Direito da União Europeia. Nesta esteira, qualquer interpretação que seja feita, quer no âmbito das relações individuais, quer no âmbito das relações coletivas, terá sempre de atender ao entendimento prosseguido pelo Tribunal de Justiça da União Europeia.

Não obstante, e numa perspetiva global de análise, podemos chegar a duas conclusões quanto aos valores que se pretendem salvaguardar com este regime.

Por um lado, os interesses dos trabalhadores cedidos através da transmissão da posição de empregador nos contratos de trabalho para o adquirente, da manutenção de todos os direitos contratuais adquiridos, do direito de oposição que lhes passa a assistir e, também, com a regra da aplicação da convenção coletiva ao adquirente da empresa ou estabelecimento.

Por outro lado, e numa ideia de garantir a liberdade de iniciativa económica dos empregadores e, paralelamente, o seu poder de gestão empresarial, os interesses do adquirente são prosseguidos, desde logo, pelo facto de a transmissão ocorrer independentemente da vontade (contrária ou não) dos trabalhadores cedidos e, bem assim, e agora no domínio das relações coletiva, pela circunstância de o legislador estabelecer limites temporais à aplicação da convenção coletiva que vigorava para o transmitente.

Há, assim, com este regime nacional (e também com o da Diretiva Europeia), uma harmonização e compatibilização de interesses e de direitos – ora os dos trabalhadores, ora os dos empregadores.

(1) AA. VV. (2022). Direito do Trabalho Relação Individual. (Reimpressão). Almedina, p. 31.

(2)“É, pois, entendimento dominante não estarmos perante a figura da cessão da posição contratual, figura trilateral que pressupõe o acordo do cedente, do cessionário e do cedido, na medida em que a substituição do alienante pelo adquirente não carece da anuência do trabalhador.”, Sofia Garriapa (2020). A transmissão da unidade económica: em torno do direito de oposição do trabalhador. (Dissertação de Mestrado). Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa, p. 13.

(3) Veja-se, sobre o princípio do primado, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27/05/2004, proc. 03S2467, relator Vítor Mesquita: “[…] O Tribunal de Justiça das Comunidades também tem afirmado o princípio do primado do ordenamento comunitário sobre os direitos nacionais, o que implica que a norma de direito interno ceda perante o preceito comunitário que com ela colida e, também, que sobre o juiz nacional recaia a obrigação de respeitar esse primado, designadamente assegurando o pleno efeito das disposições de direito comunitário, interpretando e aplicando o direito nacional em conformidade com o ordenamento comunitário.” | Dispõe ainda o mesmo acórdão, sobre o princípio da interpretação conforme: “[…] Esta interpretação constitui uma obrigação que impende sobre os tribunais nacionais, cujo fundamento decorre do princípio da cooperação vertido no art. 5.º do TCE e só não deverá proceder-se à mesma quando tal implique uma interpretação ‘contra-legem’.”

(4) Gomes, Júlio (2010). Novas, novíssimas e não tão novas questões sobre a transmissão da unidade económica em Direito do Trabalho. In “Novos Estudos de Direito do Trabalho”, Coimbra Editora, pp. 89-119 [89], citado em AA. VV. (2022). Direito do Trabalho Relação Individual. (Reimpressão). Almedina, p. 850.

(5) AA. VV. (2022). Direito do Trabalho Relação Individual. (Reimpressão). Almedina, p. 852.

(6) Daqui em diante, por uma questão de fluidez e simplicidade, utilizaremos indistintamente os termos ‘transmissão da unidade económica’ e ‘transmissão de empresa ou estabelecimento’.

(7) Neste caso, a sociedade Philips transmitiu o serviço de gestão e operacionalização das suas cantinas, tendo o TJUE entendido que o espaço transmitido (a cantina) enforma um organismo económico autónomo, havendo, por isso, transmissão da unidade económica.

(8) Neste caso verifica-se que os serviços de limpeza de uma instituição bancária eram assegurados por uma única trabalhadora (Christel Schmidt), tendo a entidade empregadora despedido a trabalhadora e confiado tais serviços a uma nova entidade. O TJUE afirmou que os trabalhos de limpeza de um estabelecimento, ainda que assegurados por uma única trabalhadora, são suscetíveis de constituir uma unidade económica, pois o essencial nesta função é a mão de obra da trabalhadora. Assim, o TJUE conclui pela verificação de um fenómeno transmissivo, pelo que Christel Schmidt passa a ser trabalhadora da empresa cessionária. | Em sentido similar veja-se, entre nós, o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 14/03/2022, proc. 1837/20.0T8OAZ.P1, relator Jerónimo Freitas.

(9) Joana Vasconcelos (2023). O Contrato de Trabalho – 100 Questões. (7.ª Edição Revista e Atualizada). UCP Editora, pp. 44-45.

(10) Como salienta Maria do Rosário Ramalho, “[…] o conceito de transmissão para este efeito é especialmente amplo, abrangendo todas as alterações estáveis (mas não necessariamente definitivas) na gestão do estabelecimento ou da empresa”, Ramalho, Maria do Rosário Palma (2016). Tratado de Direito do Trabalho: Parte II – Situações Laborais Individuais. (6.ª Edição). Almedina, pp. 644 e ss.

(11) AA. VV. (2022). Direito do Trabalho Relação Individual. (Reimpressão). Almedina, p. 856.

(12) Idem, p. 855.

(13) Isto mesmo foi afirmado no caso Jouini vs. Princess Personal Service (Processo C-458/05).

(14) Isto mesmo foi afirmado no caso Albron Catering (Processo C-242/09).

(15) Joana Vasconcelos (2023). O Contrato de Trabalho – 100 Questões. (7.ª Edição Revista e Atualizada). UCP Editora, p. 45.

(16) Gomes, Júlio (1996). O conflito entre a jurisprudência nacional e a jurisprudência do TJ das CCEE em matéria de transmissão do estabelecimento do direito do trabalho: o art. 37.º da LCT e a Directiva 77/187/CEE. In “Revista de Direito e de Estudos Sociais”, Vol. 11, pp. 77-194 [155], citado em AA. VV. (2022). Direito do Trabalho Relação Individual. (Reimpressão). Almedina, p. 878.

(17) Carvalho, Catarina (2003). Admissibilidade de um acordo entre transmitente e transmissário no sentido de excluir a transmissão de contratos de trabalho. In “Questões Laborais”, ano X, n.º 21, pp. 99-103 e, ainda, Carvalho, Catarina (2004). Algumas questões sobre a empresa e o Direito do Trabalho no novo Código do Trabalho. In “A Reforma do Código do Trabalho”, Coimbra Editora, pp. 437-474 [465-466], citada em AA. VV. (2022). Direito do Trabalho Relação Individual. (Reimpressão). Almedina, p. 879.

(18) Joana Vasconcelos (2023). O Contrato de Trabalho – 100 Questões. (7.ª Edição Revista e Atualizada). UCP Editora, p. 44.

(19) Idem, p. 45.

(20) Neste sentido, veja-se o que nos diz o saudoso autor Pedro Romano Martinez: “Transmitido o estabelecimento, o cessionário adquire a posição jurídica do empregador cedente, obrigando-se a cumprir os contratos de trabalho nos moldes até então vigentes. Isto implica não só o respeito do clausulado de tais negócios jurídicos, incluindo as alterações que se verificaram durante a sua execução, como de regras provenientes de usos, de regulamentos da empresa ou de instrumentos de regulamentação coletiva (…); no fundo, dir-se-á que a transmissão não opera alterações no conteúdo do contrato.”, Martinez, Pedro Romano (2010). Direito do Trabalho. (5.ª Edição). Almedina, p. 833.

(21) Veja-se, ainda, o que afirma Maria do Rosário Ramalho: “O regime legal confirma a transmissão da posição jurídica do empregador que decorre do negócio transmissivo, como um caso de sub-rogação legal, já que o transmissário assume a posição negocial do transmitente junto da contraparte deste no contrato de trabalho, por imposição da lei e independentemente da vontade do outro contraente (no caso, o trabalhador).”, Ramalho, Maria do Rosário Palma (2016). Tratado de Direito do Trabalho: Parte II – Situações Laborais Individuais. (6.ª Edição). Almedina, pp. 644 e ss.

(22) Basta pensarmos na seguinte hipótese: no âmbito de uma transmissão da unidade económica da empresa, a empresa A, que se dedicava à produção e comercialização de produtos energéticos, apenas transmitiu à empresa B o seu departamento de contabilidade. A empresa B encarrega-se apenas da atividade contabilística, prestando serviços a várias empresas. Antes dessa transmissão todos os trabalhadores da empresa A recebiam mensalmente uma caixa de barras energéticas. Fará sentido onerar o empregador B, impondo-lhe a oferta de barras energéticas aos trabalhadores que outrora trabalharam para a empresa A? Da nossa parte, pensamos que não. Não é sensato obrigar a empresa B a comprar barras energéticas a terceiro (porque não as produz nem comercializa) para assim satisfazer esse pequeno capricho do trabalhador.

(23) Aplicar-se-á esta responsabilidade, por exemplo, no caso em que existem horas de trabalho suplementar prestado mas não pago, bem como no caso em que existem subsídios em dívida ao trabalhador.

(24) Em sentido bastante crítico sobre as alterações introduzidas por este diploma legal, veja-se Gomes, Júlio (2018). Algumas reflexões críticas sobre a Lei n.º 14/2018 de 19 de Março. In Prontuário de Direito do Trabalho, 1, pp. 75-104.

(25) Nos termos do art. 3.º, n.º 3 da Diretiva, “Após a transferência, o cessionário manterá as condições de trabalho acordadas por uma convenção coletiva, nos mesmos termos em que esta as previa para o cedente, até à data da rescisão ou do termo da convenção coletiva ou até à data de entrada em vigor ou de aplicação de outra convenção coletiva”.

(26) Martinez, Pedro Romano (2019). Direito do Trabalho. (9.ª Edição). Almedina, p. 798.

(27) Silva, Luís Gonçalves da, em AAV (2020). Código do Trabalho Anotado (13.ª Edição). Almedina, p. 1077.

(28) Não obstante, e como refere Luís Gonçalves da Silva, os pressupostos geográficos e funcionais de aplicação de uma convenção coletiva continuam a ter que se ver preenchidos, Silva, Luís Gonçalves da (2012). Da eficácia da Convenção Colectiva – Vol. II. (Tese de Doutoramento). Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, pp. 2066-2067.

(29) Diversamente ao que acontece com os contratos de trabalho (art. 285.º, CT), em que estamos perante uma vinculação sem limite pré-definido pelo legislador.

(30) Gomes, Júlio (2017). Algumas Questões sobre o Âmbito pessoal de Aplicação da Convenção Coletiva à Luz do Código do Trabalho. In Revista de Direito e de Estudos Sociais, Ano 2016, N.º 1-4, Almedina, p. 61.

(31) No Ac. do TJUE, de 9 de março de 2006, processo C-499/04, Hans Werhof c. Freeway Traffic Systems Gmbh & Co. KG, §31, lê-se que, “[…] embora, de acordo com o obejtivo da diretiva, se deva proteger os interesses dos trabalhadores afetados pela transferência, não se pode ignorar os do cessionário, o qual deve poder proceder aos ajustamentos e adaptações necessários à continuação da sua atividade”. Nesta esteira, e também, senão sobretudo, por força do princípio do primado, o regime jurídico nacional respeita e está em conformidade com o Direito da União Europeia e com a Jurisprudência do Tribunal de Justiça.

(32) Diferentemente, dispunha o Código de Trabalho de 2003, no art. 555.º, n.º 1, que a convenção coletiva vinculava o adquirente “[…] até ao termo do respetivo prazo de vigência, e no mínimo durante 12 meses a contar da data da transmissão”.

(33) Gomes, Júlio (2015). Individual e Coletivo na Transmissão de Unidade Económica, na Jurisprudência recente do Tribunal de Justiça. AAVV. In Estudos Dedicados ao Professor Doutor Bernardo da Gama Lobo Xavier, Revista Direito e Justiça. Vol. II, Universidade Católica Editora, p. 349.

(34) Fernandes, António Monteiro (2019). Direito do Trabalho. (21.ª Edição), Almedina, p. 949.

(35) Silva, Luís Gonçalves da (2012). Da eficácia da Convenção Colectiva – Vol. II. (Tese de Doutoramento). Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, p. 2110.

(36) Ramalho, Maria do Rosário Palma (2023). Tratado de Direito do Trabalho: Parte III – Situações Laborais Colectivas. (4.ª Edição Atualizada). Almedina, p. 337 | Silva, Luís Gonçalves da (2012). Da eficácia da Convenção Colectiva – Vol. II. (Tese de Doutoramento). Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, pp. 2107 e ss.

(37) Maria do Rosário Palma Ramalho alerta para uma “menor estabilidade da posição jurídica dos Trabalhadores,” não obstante, considera que, neste contexto, o mais relevante será fazer prevalecer o princípio geral da autonomia coletiva, Ramalho, Maria do Rosário Palma (2023). Tratado de Direito do Trabalho: Parte III – Situações Laborais Colectivas. (4.ª Edição Atualizada). Almedina, p. 337.

(38) Ramalho, Maria do Rosário Palma (2023). Tratado de Direito do Trabalho: Parte III – Situações Laborais Colectivas. (4.ª Edição Atualizada). Almedina, p. 338.

(39) Ramalho, Maria do Rosário Palma (2023). Tratado de Direito do Trabalho: Parte III – Situações Laborais Colectivas. (4.ª Edição Atualizada). Almedina, p. 145.

(40) Amado, João Leal (2022). Contrato de Trabalho – Noções Básicas. (4.ª Edição). Almedina, p. 190.

(41) Garriapa, Sofia (2020). A transmissão da unidade económica: em torno do direito de oposição do trabalhador. (Dissertação de Mestrado). Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa, p. 18.

(42) Ibidem.

(43) Vide Gomes, Júlio (2010). Novas, novíssimas e não tão novas questões sobre a transmissão de unidade económica no Direito do Trabalho. In “Novos Estudos de Direito do Trabalho”, Coimbra Editora, pp. 166 e ss.

(44) Garriapa, Sofia (2020). A transmissão da unidade económica: em torno do direito de oposição do trabalhador. (Dissertação de Mestrado). Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa, p. 40.